Veelgestelde vragen over disfunctioneren

Gepubliceerd: 12 augustus 2021 | door Brightmine

Wat is disfunctioneren?

Er zijn veel verschillende vormen van disfunctioneren. De werknemer kan disfunctioneren, omdat hij niet (meer) voldoet aan de functie-eisen of bepaalde karaktereigenschappen heeft die hem ongeschikt maken voor het werk. Het kan ook voorkomen dat de werknemer niet meegroeit in zijn werk of veranderingen in de werkzaamheden in de loop der tijd niet meer bij kan houden (bijvoorbeeld door een verandering in de techniek). In feite komt het er op neer dat een werknemer in zijn werk niet functioneert zoals van hem verwacht mag worden. Disfunctioneren betekent dus: ‘het in onvoldoende mate voldoen aan de gestelde functie-eisen’ of ‘het niet op de juiste wijze vervullen van taken door een werknemer’.

In de praktijk hangt het erg af van de omstandigheden van het concrete geval, of sprake is van disfunctioneren en of ontslag vanwege disfunctioneren kans van slagen heeft. Voorbeelden van jurisprudentie over disfunctioneren kunnen hierbij een graadmeter zijn. In Brightmine vind je een grote hoeveelheid samenvattingen van rechterlijke uitspraken waarin een werkgever verzocht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen vanwege disfunctioneren.

Hoe beëindig je een arbeidscontract als een werknemer disfunctioneert?

Een werkgever kan een arbeidsovereenkomst in beginsel alleen rechtsgeldig opzeggen als de werknemer daarmee schriftelijk instemt. Stemt de werknemer niet in met de opzegging van zijn dienstverband (of heeft de werkgever de werkgever niet om instemming gevraagd – dat is hij namelijk niet verplicht) – dan kan de werkgever aan de kantonrechter vragen om de de arbeidsovereenkomst te ontbinden (art. 7:671b BW). De werknemer moet daar een redelijke ontslaggrond voor hebben. De ontslaggrond ‘disfunctioneren’ is in de wet opgenomen in artikel 7:669 lid 3 sub d. Het artikel formuleert de ontslaggrond als volgt:

‘Onder een redelijke grond wordt verstaan: de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.’

Van een ‘redelijke grond’ is dus sprake als:

• sprake is van disfunctioneren; én
• de ongeschiktheid niet voertvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer; én 
• de werknemer daarvan tijdig in kennis is gesteld door de werkgever; én
• de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werknemer voor scholing van de werknemer of door de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

Als sprake is van een redelijke grond én

• herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie, is binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk of niet redelijk,

dan kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen op grond van disfunctioneren.

De kantonrechter mag een ontbindingsverzoek alleen inwilligen als:

• aan de voorwaarden voor opzegging, zoals staat in art. 7:669 BW staat – is voldaan (dus als sprake is van een redelijke grond en als herplaatsing niet is gelukt of niet in de rede ligt);
• geen sprake is van een opzegverbod als bedoeld in art. 7:670 BW – of van andere opzegverboden.

Welke stappen moet je nemen voor je een werknemer kan ontslaan vanwege disfunctioneren?

Bij ontslag wegens disfunctioneren gaat het kort gezegd om beëindiging van het arbeidscontract op grond van ‘ongeschiktheid om het werk te verrichten anders dan door ziekte’. Pas als de werkgever aan de gestelde voorwaarden heeft voldaan – gelegenheid geven tot verbeteren, (eventuele) scholing bieden en bekijken of de werknemer wellicht herplaatst kan worden – kan een werkgever in de regel een dienstverband beëindigen.

De kantonrechter kan een arbeidsovereenkomst – over het algemeen – ontbinden als de werkgever en werknemer de volgende stappen hebben doorlopen.

1. De werkgever laat aan de werknemer weten dat de werknemer zijn werk niet naar verwachting uitvoert. De ongeschiktheid vloeit niet voort uit ziekte of gebreken van de werknemer. 
2. De werkgever werkt samen met de werknemer aan verbetering van het functioneren (er wordt een verbetertraject gestart, ook wel een ontwikkeltraject genoemd).
3. De werkgever toont aan dat het disfunctioneren niet te wijten is aan een gebrek aan opleiding(smogelijkheden) of aan de arbeidsomstandigheden.
4. De werkgever zoekt naar een andere passende functie binnen zijn organisatie als verbetering niet is gelukt.

Pas als dit traject is doorlopen, kan een kantonrechter het dienstverband ontbinden.

Insteek van de tweede stap – het verbetertraject, ook wel het ontwikkeltraject genoemd – en van stap vier – het zoeken naar een alternatieve functie binnen de organisatie – moeten gericht zijn op het voorkomen van ontslag. Als werkgever moet je de werknemer wel duidelijk maken dat ontslag tot de mogelijkheden kan behoren als verbeteren niet lukt.

Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.

Hoe kun je disfunctioneren ‘aannemelijk maken’?

Veruit de beste manier om disfunctioneren aannemelijk te maken, is door objectieve en meetbare eisen te bepalen en daarna op een zo objectief mogelijk manier vast te stellen dat de werknemer niet aan die eisen voldoet.
De werknemer moet hierbij goed duidelijk zijn gemaakt wat van hem wordt verwacht en waarom hij hier niet aan voldoet. Vervolgens moet de werknemer de kans krijgen om zijn functioneren te verbeteren. Als werkgever moet je hem daarbij begeleiden en helpen.

De objectief en meetbare eisen moeten wel haalbaar en redelijk zijn. Als een werkgever bijvoorbeeld bepaalde omzettargets aan zijn verkopers oplegt en geen van de verkopers heeft deze targets gehaald, dan kan de werkgever niet één van die werknemer om die reden op grond van disfunctioneren ontslaan. 

Wat als disfunctioneren moeilijk te meten is?

Soms is het niet mogelijk om ‘harde’ bewijzen op tafel te leggen als het gaat om disfunctioneren. Dit is bijvoorbeeld zo bij gevoelsmatige kwesties, zoals het niet passen bij de bedrijfscultuur of het niet ‘klikken’ met het relatienetwerk. In principe hoeft het disfunctioneren ook niet ‘bewezen’ te worden, maar moet het ‘aannemelijk’ worden gemaakt. De rechter moet aan de hand van wat de werkgever aanvoert en wat de werknemer daar tegenin heeft gebracht, een oordeel vormen over de ontstane situatie. Zijn de stellingen van de werkgever voldoende aannemelijk? Of is de uitleg van de werknemer meer plausibel? Is de situatie zodanig dat deze het ontslag van de werknemer rechtvaardigt? Of worden zaken onnodig opgeblazen, omdat de werkgever om een andere reden met de werknemer wil breken?

Het is erg belangrijk dat de werkgever zo veel mogelijk gegevens, correspondentie, gespreksverslagen en dergelijke overlegt, omdat de rechter moet oordelen over een situatie terwijl hij het bedrijf en de werknemer niet kent en niet bij alle gebeurtenissen aanwezig is geweest. 

Al bij het vastleggen van het verbetertraject, bij het vastleggen van evaluatie- en functioneringsgesprekken en bij het maken van gespreksverslagen waar dit onderwerp is besproken is het steeds van belang om in het achterhoofd te houden dat een en ander zo moet worden opgeschreven dat een extern iemand (zoals een rechter) uit deze stukken begrijpt wat er aan de hand is (geweest).

Daarbij is het ook van belang dat de reactie (verdediging) van de werknemer op het commentaar op zijn functioneren goed wordt vastgelegd. Als een werknemer bijvoorbeeld zijn target niet haalt en hij zeg dat dit komt omdat hij in de moeilijkste regio zit, dan kan een werkgever ervoor kiezen om hem (tijdelijk) een andere (eerder bewezen ‘makkelijkere’) regio te geven. Als blijkt dat hij ook in die regio onvoldoende presteert, dan kan daarmee het verweer van de werknemer al in het verbetertraject worden ontkracht.

Moet het disfunctioneren de werknemer te verwijten zijn?

In principe is het begrip disfunctioneren neutraal; de werknemer kan lang niet altijd een verwijt gemaakt worden van het feit dat hij niet (meer) voldoet aan de functie-eisen. Voor ontslag wegens disfunctioneren is niet vereist dat sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. 

Dit neemt niet weg dat er gevallen denkbaar zijn waarin de werknemer wel een verwijt kan worden gemaakt van het disfunctioneren.

Hoe ziet een verbetertraject wegens disfunctioneren eruit?

Een verbetertraject kan er als volgt uitzien;

• Je constateert als werkgever disfunctioneren en wil daar iets aan doen.
• De leidinggevende en een HR-functionaris vertellen de werknemer dat en waarom hij onvoldoende functioneert. Vraag de werknemer om zijn reactie. Niet alleen ‘Wat vind je van het feit dat we vinden dat je onvoldoende functioneert?’, maar vooral ook ‘Hoe denk je dat het komt dat je onvoldoende functioneert en wat kunnen we er volgens jou aan doen?’ Leg dit gesprek goed schriftelijk vast! 
• Leg uit dat de werknemer een verbetertraject ingaat en leg uit wat dit inhoudt en wat van hem wordt verwacht:
  • per welke datum het verbetertraject wordt gestart;
  • welke (concrete en meetbare) punten hij, wat de werkgever betreft, verbeterd moet hebben aan het einde van het traject;
  • wat het verbetertraject inhoudt (bijvoorbeeld hoelang het traject duurt, wie de werknemer gaat (gaan) begeleiden, op welke datum het afrondende gesprek plaatsvindt, wanneer en wat wordt geëvalueerd (bijvoorbeeld: ‘We stellen iedere maand concrete en meetbare targets vast die een maand later worden geëvalueerd, waarbij direct de targets voor de volgende maand worden vastgelegd.’).
  • vermeld duidelijk dat de werkgever de werknemer hulp en begeleiding biedt bij zijn verbetertraject en dat van de werknemer wordt verwacht dat hij aangeeft wat hij denkt nodig te hebben om te verbeteren.
  • vermeld duidelijk wat de consequenties zijn als de werknemer wel, en wat als de werknemer niet (voldoende) verbetert (bijvoorbeeld degradatie of ontslag). Leg dit alles goed schriftelijk vast. Start het verbetertraject met het eerste gesprek: werkgever en werknemer spreken met elkaar af welke (concrete en meetbare) punten bij het eerstvolgende evaluatiemoment (bijvoorbeeld na een maand) verbeterd moeten zijn. Leg dit goed schriftelijk vast!
• Bij het volgende gesprek worden de verbeterpunten stap voor stap doorgenomen en wordt gekeken of de gemaakte afspraken door de werknemer zijn nagekomen. Heeft de werknemer zich niet aan alle afspraken gehouden, stel dat dan met elkaar vast. Vraag de werknemer ook duidelijk waarom het niet is gelukt. Wijs de werknemer er nogmaals op wat de consequenties zijn als hij niet verbetert. Vraag hem ook of er iets is wat de werkgever kan doen om de werknemer te helpen bij het nakomen van de gemaakte afspraken. Stel vervolgens de afspraken vast die bij het volgende evaluatiemoment moeten zijn nagekomen. Leg dit goed schriftelijk vast!
• Herhaal dit consequent, ook als de werknemer zijn functioneren naar tevredenheid verbetert en ook als gedurende het verbetertraject geen enkele verbetering te bespeuren is. De afspraken zijn gemaakt om een verbetertraject in te gaan en die afspraken moeten worden nagekomen. Leg dit goed schriftelijk vast!
• Na afloop van het verbetertraject moet de balans worden opgemaakt. Heeft de werknemer zijn functioneren op de punten die aan het begin van het traject zijn afgesproken voldoende verbeterd?
• Zo ja, waarom? Zijn er punten die in de komende tijd nog extra aandacht verdienen? Is het goed om na een paar maanden weer bij elkaar te komen om te zien of het nog steeds goed gaat? Leg dit schriftelijk vast!
• Zo nee, waarom niet?
• Wat is hiervan de consequentie?
• Verlenging van het verbetertraject: spreek dan weer een duidelijk en afgebakend traject af met concrete en controleerbare verbeterpunten en een start- en einddatum;
• beëindiging dienstverband: in dit geval moet eerst binnen de organisatie gekeken worden of herplaatsing mogelijk is.
• Beëindiging in onderling overleg is mogelijk door beëindiging met wederzijds goedvinden of door opzegging met instemming van de werknemer. Je kunt de werknemer daartoe een voorstel doen. Je moet de werknemer dan wel wijzen op zijn wettelijke bedenktijd.
• Is beëindiging in onderling overleg niet mogelijk? Dan kan een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter worden ingediend.

Lees hier andere artikelen in hetzelfde thema:

Ziek uit dienst: waar moet je op letten?

Hoe ga je om met het overlijden van een werknemer?