Gepubliceerd: 19 december 2022 | door Redactie

Tot en met 1 mei 2016, toen zzp’ers werken met een Verklaring Arbeidsrelatie (VAR), was er voor opdrachtgevers geen vuiltje aan de lucht. Toen de VAR werd verruild voor de wet DBA, werd de situatie – ondanks modelovereenkomsten – er niet duidelijker op. Om die reden werd een tijdlang niet gehandhaafd door de Belastingdienst.

Dat ‘handhavingsmoratorium’ komt nu steeds meer onder druk te staan, zegt advocaat en fiscaal jurist Boris Emmerig. Minister Van Gennip heeft in een kamerbrief de criteria voor werknemerschap aangescherpt. ‘Inbedding’ wordt een belangrijk criterium bij de bepaling of iemand in dienst is van een werkgever. Volgens Emmerig is de Belastingdienst nú al begonnen met handhaven en moeten werkgevers op hun tellen passen.

Ben je als werkgever ingedekt als je let op KvK-inschrijving en werkt met modelovereenkomsten?

‘Dat wordt vaak wel gedacht. Iemand is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en heeft een btw-nummer, dan zal het wel goed zitten. Maar nee, een KvK-inschrijving biedt geen enkele garantie. Zo’n inschrijving duurt een halfuurtje en er is geen controle op. Werken met een modelovereenkomst van de Belastingdienst geeft wel enig houvast, net als het invullen van hun webmodule, maar beide zijn niet zaligmakend. Iemand kan ondernemer zijn, maar in die ene specifieke arbeidsrelatie met die opdrachtgever kan er nog steeds sprake zijn van een dienstbetrekking. Je moet het per relatie bekijken. Als een zaak voor de rechter komt, kijkt die dwars door een modelovereenkomst heen. Het gaat altijd om de feitelijke situatie. ’

Waar moet je dan op letten als je zzp’ers inhuurt?

‘Er is niet één hoofdcriterium, maar een hele mix van feiten en omstandigheden. Belangrijk is het gezagscriterium. Daarbij wordt vaak gekeken naar de instructiebevoegheid: hoe ver gaat de bevoegdheid om aanwijzingen en instructies te geven. Wat meetelt is in hoeverre een zzp’er zich als ondernemer gedraagt. Die schieten zelf vaak tekort en blijven te lang hangen bij één opdrachtgever, doen mee aan allerlei personeelsdingen, ze hebben geen website, doen niet aan acquisitie. Organisaties moeten op hun beurt nog leren dat een zzp’er een ander soort dier is dan een werknemer. Je moet ze behandelen als een externe partij die een dienst voor je verricht, niet als one of the boys or girls. Er zijn heel veel managers op de werkvloer die daar compleet aan voorbijgaan.’

Het gaat om het totaalbeeld, vervolgt Emmerig. ‘Als in een overeenkomst van opdracht bijvoorbeeld staat dat iemand voor z’n woonwerkverkeer 0,22 cent per kilometer krijgt, dan geeft dat weer meer een werknemersbeeld. Op dat soort dingen moet je als werkgever letten. Ook vrije vervanging kan een criterium zijn, al is van écht vrije vervanging zelden sprake.’

De Advocaat-Generaal (AG) constateerde in een advies aan de Hoge Raad dat er behoefte is aan verduidelijking van het begrip gezagsverhouding; dit moet aangepast worden aan de eisen van deze tijd. Er is nu niet genoeg houvast. Dat zorgt voor heel verschillende uitkomsten, zoals bij de rechtszaken van de PostNL-pakketbezorgers. De ene keer worden bezorgers als zelfstandigen gezien, de andere keer als werknemers. Het zou volgens de AG bij de vraag naar de gezagsverhouding meer moeten gaan om het element ‘inbedding van het werk in de organisatie’. Daarbij gaat het erom of de werker deel uitmaakt van de organisatie van de werkgever, reguliere werkzaamheden aanvaardt, daarbij de organisatieregels toepast en de gebruiken en gewoonten van de organisatie aanvaardt.

Wat is er onduidelijk aan het criterium ‘inbedding’?

‘Het probleem is dat in de jurisprudentie inbedding eigenlijk nooit als argument wordt gebruikt, maar door de Belastingdienst wel. Daar ontstaat discussie over. Als de Hoge Raad straks besluit dat inbedding een belangrijk criterium is, geeft dat extra duidelijkheid.’

Is het verstandig om als werkgever af te wachten tot er meer duidelijkheid is?

‘Nee, de meeste situaties zijn al duidelijk genoeg. Vergeet niet dat er inmiddels heel wat uitspraken zijn geweest over zzp’ers en arbeidsrelaties. Dat de Belastingdienst niet handhaaft, weerhoudt vakbonden en individuele zzp’ers niet om naar de rechter stappen en een dienstverband af te dwingen. Dat hebben ze veelvuldig gedaan. Bovendien kan er als niet gehandhaafd wordt, wel degelijk gecontroleerd worden. Het moratorium houdt alleen in dat er niet met terugwerkende kracht boetes en naheffingen worden gegeven. Maar de controles gaan gewoon door. Het handhavingsmoratorium wordt uiterlijk in 2025 losgelaten, maar staat nu al erg onder druk. Ik merk in mijn praktijk dat de Belastingdienst er meer bovenop zit en kritischere vragen begint te stellen.’

Kun je voorbeelden noemen waarin zzp’ers feitelijk werknemer zijn?

‘Ik zie op internet vacatures voorbij komen van zzp-schoonmakers en zzp-afwassers. Daarvoor hoef je echt geen geleerde te zijn om aan te voelen dat het werknemers zijn. Werken in de intramurale gezondheidszorg, denk aan verpleeghuizen en ziekenhuizen, is in beginsel een dienstverband, daarover heeft de Belastingdienst zich jaren geleden al uitgesproken. Daar bestaan ook geen modelovereenkomsten voor.’

En als je werkt met een flexpool in een ziekenhuis of verpleeghuis?

‘Een flexpool maakt het niet wezenlijk anders. Dat wordt soms wel zo gebracht, onder het mom van vrije vervanging. Maar van echt vrije vervanging is bijna nooit sprake.’

Ligt het in de thuiszorg anders?

‘Ja, daar is een modelovereenkomst. De Belastingdienst vindt dat goed. Thuiszorgmedewerkers rijden in hun eigen auto, werken zelfstandig zonder dat er iemand in de buurt is die instructies geeft.’

Is inhuren in de thuiszorg via een bemiddelingsbureau nog mogelijk?

‘Dat hangt ervanaf af. Je hebt twee varianten. Er zijn bureaus die zorgverlener en instelling bij elkaar brengen, een soort matchmakers. Het bureau valt er daarna tussenuit en de zorgverlener factureert rechtstreeks aan de instelling. Dat kan. Wat niet kan, zijn uitzendbureau-achtige constructies, waarbij de instelling een contract sluit met de intermediair en facturen ontvangt van de intermediair. Vooral de intermediars lopen daarbij risico, maar als die de eventuele loonbelasting niet kunnen betalen, ook de inhurende instelling.’

En wat zijn lastigere gevallen?

‘Of een IT’er in dienst is, hangt af van hoe lang hij ergens werkt en onder welke condities. Je hebt erbij die al vijf jaar bij een bank werken en onderdeel van het meubilair zijn geworden. Er zijn ook IT’ers die worden ingevlogen voor een bepaalde klus en daarna naar een andere klus gaan. Wat ik zelf een lastige vind, zijn zzp-managers, die in de directie zitten van een onderneming. Zijn ze meer adviseur of meer bestuurder? Adviseur kun je prima als zelfstandige doen, maar als onderdeel van een managementteam lijkt me dat lastig.’

Is het verstandig om bij twijfel met de Belastingdienst te praten?

‘Dat kan het soms wel zijn, ja. Je hebt twee soorten opdrachtgevers. Je hebt partijen die zeggen: er wordt tóch niet gehandhaafd, we gaan gewoon door en we zien het wel. En er zijn partijen die zich willen houden aan wet- en regelgeving, zodat ze zeker weten dat ze geen claims of naheffingen krijgen. Je kunt als werkgever bij de Belastingdienst om een vooroverleg vragen. Nog een stap verder is een beschikking. Als de Belastingdienst een beschikking afgeeft, kijkt ze ook naar de praktijk. Beoordeelt de Belastingdienst een situatie als dienstbetrekking, dan kun je dat oordeel nog voorleggen aan de rechter. Werkgevers winnen zo’n zaak wel eens, want de Belastingdienst is soms te streng in mijn ogen. Maar vaak voelen werkgevers zelf ook al aan dat het een kansloos verhaal is.’

Maar als je als werkgever geen keus hebt, je moet de roosters toch volmaken?

‘Ik adviseer om als duidelijk is dat een zzp’er feitelijk in loondienst werkt, het gesprek aan te gaan. Bied ze een dienstbetrekking aan en wijs zelfstandigen vooral op de risico’s die zij ook zelf lopen. In mijn ervaring is een aantal werknemers best bereid om in loondienst te komen.’

Lees meer artikelen in het thema Werving en selectie.